Rozloučení čili rozklad plzeňských práv pokračuje

Ve čtvrtek se mi dostalo té cti být promován magistrem na plzeňské právnické fakultě. Promoce je vlastně dost legrační rituál - řada akademických funkcionářů a absolventů v podivných hábitech, zřejmě takových, které se nosily v těch dávných časech, kdy byla univerzita založena (to znamená v našem případě v roce 1991) a od té doby se předpisy týkající se oblečení nezměnily. Absolventi vykonávající předem nacvičené pohyby včetně odříkávání slov v cizím jazyce (zřejmě se jím mluvilo v době vzniku univerzity?), přičemž pokud příslušnou frázi spletete, musíte se opravit, aby vás pustili do další fáze obřadu, pompézní fanfáry "z  Dalibora" (co ten má společného s čímkoliv jiným?), poněkud surreálné projevy - proděkanky, zastupující nemocného děkana, která přítomné ujistila, že právnická fakulta přetrvá ještě dlouho (velmi uklidňující) a prorektora, zastupujícího rektorku univerzity - předtím byl po mnoho let proděkanem právnické fakulty a přežil "dekindlizaci", zřejmě díky tomu, že měl na starosti zahraniční vztahy a nebyl tudíž technicky vzato odpovědný za stav vnitřních záležitostí fakulty. Ve svém projevu, pokud si dobře vzpomínám, prohlašoval, že fakulta přežila bezprecedentní útok, a že útočníci budou brzy odhaleni, což mě poněkud vyděsilo, byl bych nerad, aby vyšlo najevo, že mě platí Mossad... Oops a je to venku. Dva dny předtím, na zasedání akademického senátu, kde se studenti neúspěšně pokusily svrhnout děkana, rektorka univerzity prohlásila, že k záchraně fakulty je minuta po dvanácté. Zajímalo by mě, co se stane s prorektorem, jehož fakulta by přestala existovat, myslíte, že si podrží svou funkci? Dekadentní atmosféru dokresloval fakt, že promoce se konala v plzeňském kulturáku, známém zaslouženě jako Dům hrůzy, jenž se měl do následujícího dne vyklidit, neb se bude bourat (ovšem bourání se prý odkládá kvůli sabotážním akcím plzeňských ekoteroristů - v Plzni aby se kvůli těmhle narušitelům člověk bál vyjít na ulici). Demolice přitom začala už několik dní předtím.

OK, přiznávám, nejsem typ, co by se vyžíval v ceremoniích. Situaci plzeňských práv jsem si mentálně zařadil do složky "není můj problém" (ufffff to je úleva). Následující řádky jsou proto jenom takové malé, nesouvislé, chybami všeho druhu prošpikované, vyřizování účtů.
Situace na právech Plzni bohužel směřuje ke katastrofě. Znáte anglickou frázi "win-win situation"? Tak tohle je loose-loose situation. Všichni prohrávají, včetně těch co fakultu do téhle patálie přivedli (jo, dobře jim tak).
Základní příčinou toho, že právnická fakulta v Plzni je tam kde je, byla  pochopitelně činnost skupiny (málem jsem napsal gangu) kolem Milana Kindla v předchozích letech, kteří cílevědomě rozvrátili akademickou obec. Seznam viníků je ovšem podstatně širší - to co se stalo, bylo totálním selháním akademické samosprávy na Západočeské univerzitě, od zhora až úplně dolů. Jenže na podzim minulého roku byla fakulta na dobré cestě se z průseru dostat. Od té doby se situace jaksi zvrtla, zajisté nikoliv sama od sebe, ale v důsledku kroků nového vedení v čele s Květoslavem Růžičkou, kterému by přitom bylo bývalo stačilo navázat aspoň na některé kroky předchozího přechodného vedení, aby se fakultě podařilo zajistit přežití a úroveň srovnatelnou s jinými českými právnickými fakultami. Leč, pan děkan si řekl ne!
Tedy upřímně řečeno, fakultu děkan ve skutečnosti nevede o nic lépe ani hůře než předtím vedl dlouhé roky její katedru mezinárodního práva, takže k občas se objevujícím spekulacím o tom, že byl záměrně kýmsi vyslán, aby fakultu zlikvidoval, se stavím velmi rezervovaně. V řízení fakulty se zkrátka silně projevuje otisk Růžičkova osobitého manažerského stylu, který by se dal popsat zhruba tak, že hlavním úkolem šéfa je zničit nepřítele (= každého kdo přichází s jakoukoliv kritikou), přičemž za tímto účelem je třeba se obklopit lidmi k tomu vhodnými. Škody přitom napácháné na instituci kterou vedete jsou nevýznamné, hlavním smyslem vedení je přece ten hřejivý pocit, že se před vámi všichni pohybují v předklonu.
Abych byl k děkanovi spravedliv, někteří i velmi rozumní členové akademické obce se donedávna domnívali, nebo snad ještě domnívají, že děkanovi podaří fakultu úspěšně zakormidlovat zpátky do stavu totální letargie spojené s totálním porušováním všech představitelných akademických standardů, v níž se nacházela v minulých letech. Ať už to bylo nebo nebylo jeho skutečným záměrem,  nikdy jsem tomu nevěřil - individua jako je Milan Kindl mohou zdárně operovat jen za hluboké tmy, před světlem zalézají do děr. A právnická fakulta je a bude ještě pořád v ostrém mediálním světle. Optimističtější pohled na situaci je, že v naší zemi je sice možné leccos, ale přece jen ne úplně všechno.
Momentálně to vypadá, že se téměř všichni zúčastnění - kromě těch, co fakultu řídí - shodnou, že se řítí plnou parou vstříc katastrofě. Pokud chcete vědět, jak se fakulta na tuhle dráhu dostala, přečtěte si můj článek z ledna (hle vrozená skromnost autora, taky nesnášíte lidi co často říkají "já-sem-to-říkal"?). Bohužel se z trajektorie v něm popsané přes četné snahy fakultu nepodařilo vychýlit na bezpečnější kurs.
Asi měsíc po sepsání toho článku jsme se spolužákem Martinem Markem sepsali výzvu k odstoupení děkana (kterou jeden komentátor zhodnotil jako "esenci těch nejdebilnějších floskulí, co zná" , holt jsme se na víc nezmohli). Děkan zareagoval protiprohlášením, obsahujícím jemně řečeno řadu nepřesností (které pak z velké části vyvrátil bývalý proděkan fakuty Petr Bezouška v protiprotiprohlášení, jež nemůžu najít na netu, takže odkazy vynechávám, stejně by to nikdo nečet) a hned vedle kategorického odmítnutí, že by někomu vyhrožoval, nepříliš zastřenou výhrůžku signatářům. Potom ovšem přislíbil, že si nechá "potvrdit mandát" od akademického senátu (nestalo se). Rektor univerzity, který svým nejednáním mohutně přispěl k tomu, že se situace na právech vyvinula tak, jak se vyvinula, byl právě v té době na odchodu ze své funkce, a na rozloučenou se vyjádřil, že na fakultě je vše v pořádku a jen dva studenti se snaží zviditelnit. Nová rektorka, která nastoupila po něm, ovšem zaujala odlišný postoj a od první chvíle se situaci pokouší řešit, jenže narazila na to, že to prostě nejde - vnější tlak nemůže zachránit akademickou obec, dlouho žijící ve vlastním zapouzdřeném světě, v němž byla jedna přátelská fakulta ohrožena zlými nepřejícnými silami ze světa "tam venku". Volby do akademického senátu koncem března ukázaly, měřeno standardy tohoto surreálného snu, jeden úspěch - podařilo se probudit studenty. 5 ze 6 míst ve studentské části akademického senátu obsadili v velkým náskokem zástupci koalice, stavící se opatrně proti vedení fakulty. Jinak aritmeticky vzato volby dopadli samozřejmě podle očekávání, to znamená hrozně - studenti mají totiž v akademickém senátu pouze třetinu křesel, tedy zákonné minimum. Z učitelů spojených s reformami se do senátu nedostal ani jeden, všichni získali kolem 34 hlasů. Téměř tolik učitelů se následně rozhodlo z fakulty odejít.
Odchody jsou vůbec zajímavý jev, před volbami lidé podporující děkana předpovídali, že navzdory hrozbám z fakulty nikdo neodejde, a poté co se ukázalo, že jejich předpovědi nejsou tak úplně v souladu s realitou, začali obviňovat odcházející, že neunesli prohru ve volbách. Ano, "proreformní" učitelé odcházeji, protože prohráli ve volbách. Což je zcela legitimní - nejsme v Japonsku, a změna zaměstnavatele, který nám nevyhovuje, není považována za zradu. Jak přesně poznamenal jeden z nich, bývalý proděkan B. Havel, většina pracovníků fakulty jasně demonstrovala, že jejich reformy nechce. Za těchto okolností by vypadali jako šašci, pokud by se rozhodli zůstat.
Vedení fakulty zaujalo k odchodům takový postoj, že každý je nahraditelný na uvolněná místa vypíšeme výběrová řízení. Teď pochopitelně sklízí, co tímhle postojem zaseli. Výběrové řízení se opravdu konalo - s předvídatelně nevalným výsledkem, a dle názoru akreditační komise z formálních důvodů v rozporu se zákonem, takže se bude muset opakovat.
Akreditační komise v květnu zakázala fakultě přijímat studenty do prvního ročníku (rozhodnutí musí ještě potvrdit ministerstvo školství). Vedle personální situace vyčetla fakultě i netransparentní znovupřijímání studentů na podzim. Několik dní poté se studenti v akademickém senátu pokusily děkana svrhnout - což měli udělat, řekl bych, tak před dvěma, možná třemi měsíci, ale lepší pozdě než nikdy. Bod byl z jednání stažen, aniž by se o něm hlasovalo.
"Hlavní" akreditace fakultě vyprší tuším v červnu 2012.

Nu, snažili jsme se...

Imigrace

Tenhle blog by měl být pro články které jsou příliš odborné, politicky nekorektní, nehotové, nebo z jiných důvodů nevhodné pro zveřejnění na mém druhém blogu na Respektu. Následující úvaha spadá do té druhé kategorie, jako její zkušební, velice krátký a těžce generalizující zástupce.

Na začátek poněkud rituálně poznamenávám, že se v dalším textu zamýšlím nad jednou z příčin vzestupu pravicových populistů v západní Evropě (kam zpola patří i naše země), a že s těmito politickými silami nijak nesympatizuji.

Začněme od ekonomické reality: do Evropy se hrnou masy přistěhovalců z chudších částí světa. V důsledku toho nutně klesá cena pracovní síly (relativně ve srovnání se stavem bez přistěhovalců) - čím větší konkurence na trhu práce, tím méně je zaměstnancům třeba platit. Jelikož přistěhovalci pocházejí zpravidla ze zemí s mizerným vzdělávacím systémem, v hostitelských zemích se uplatňují zejména jako nekvalifikovaná pracovní síla, a tak tvoří přímou konkurenci nižším a nedostatečně kvalifikovaným občanům hostitelských zemí.

Naproti tomu pro vzdělanou střední vrstvu západních zemí je z ekonomického hlediska rozsáhlá imigrace výhodná - jelikož imigranti pro ně nepředstavují přímou konkurenci, ale lidi, díky nimž je leccos levnější, protože nižší náklady na pracovní sílu logicky vedou ke snížení cen.
Tudíž není tak docela pravda, že by snad odpor nedostatečně vzdělaných nižších vrstev západní společnosti proti imigrantům, zhmotňující se do podpory populistických stran, byl výsledkem čistě iracionálních předsudků bez reálného základu.

Jo, a co se s tím má dělat? Ehm... Jak to mám vědět?

Konstitutivní rozhodnutí a analogie

Úvod

 Zatímco jsem byl zaměstnán přípravou na závěrečné státnice, motivován snahou dokončit moji dnes již bývalou školu dřív než ji buď zavřou a/nebo než všechny pozice v jejím vedení s konečnou platností obsadí příznivci současného děkana, u něhož jsem zapsán, no, nikoliv jako nepřítel č.1 (málo jsem se snažil), ale někam, řekněme, mezi č. 3 až 5 se mi to jistě podařilo dotáhnout (viz zde), uniklo mi, že se na hojně čteném právnickém blogu Jiné Právo objevilo několik zajímavých příspěvků věnovaných soukromému právu, tedy problematice, kterou se tam jinak příliš nezabývají. Tohle je poněkud opožděná reakce na jeden z nich, článek Bohumila Dvořáka.

K věci

Spornou otázkou řešenou v článku je, zda lze vydat v soukromoprávní věci konstitutivní rozhodnutí soudu na základě analogie. Jeho autor si všímá, že judikatura NS tuto možnost na jednu stranu doktrinálně popírá, ve shodě s názorem teorie, a na druhou stranu v praxi v některých případech, z nichž výslovně odkazuje na rozhodnutí o úpravě společného užívání věci náležející do nevypořádaného společného jmění manželů mezi rozvedenými manželi, připouští. Autor zmiňuje názor německé a rakouské teorie, která narozdíl od té naší vydávání konstitutivních rozhodnutí na základě analogie připouští, a ztotožňuje se s tímto závěrem, ale nikoliv s koncepcí, na níž je založen. Poté předkládá své vlastní důvody, proč by soudy měly mít pravomoc taková rozhodnutí vydávat.

Osobně se sice ztotožňuji se závěry autora, ale nikoliv s jejich zdůvodněním, a naopak se přikláním k jím popsané německé koncepci. Dokonce se domnívám, že z ní vyplývá, že není fundamentální rozdíl mezi vydáváním konstitutivních rozhodnutí na základě analogie a vydáváním deklaratorních rozhodnutí na základě téhož. Dále se pokusím vysvětlit proč (pokud se právě teď cítíte poněkud ztraceni, chyba není na vašem přijímači).

Normativní argumentace

Existují dobré důvody, proč by do soukromoprávních poměrů mělo být zasahováno konstitutivními rozhodnutími co nejméně, a autor článku je zmiňuje:

 „Zřejmě nejzávažnějším argumentem je ten, který říká, že primární funkcí civilního soudnictví je právo nalézat, tzn. deklarovat, co jako právo mezi stranami platí, a nikoli právní vztahy vytvářet, měnit či rušit. V soukromém právu je konstituování právních poměrů – jako výraz privátní autonomie - vyhrazeno zásadně stranám. Má-li soud do této sféry pravotvorně zasáhnout, může se to stát pouze výjimečně a je k tomu třeba kvalifikovaného důvodu.“ To je normativní a závažný argument, autor k němu ovšem dodává: „Ten zpravidla dodává ono „výslovné ustanovení zákona“, což už je posun z normativní roviny do sféry pozitivního práva. Podstatou argumentu je totiž to, že sám normotvůrce by neměl změnu soukromoprávních poměrů spojovat s konstitutivním rozhodnutím, pokud k tomu není dobrý důvod. Pokud bych se měl pokusit ho přeformulovat svými slovy, zněl by argument nějak takto: primární úlohou justice ve vztazích mezi soukromými osobami je řešit jejich vzájemné spory, zákon by měl vznik nebo zánik určitého právního poměru mezi soukromými osobami vázat na rozhodnutí soudu jen výjimečně. Vedle toho, že takový postup s sebou nese nezanedbatelné „transakční“ náklady jak na straně soukromých osob, tak na straně soudu (tj. státu), vytváří se jím nežádoucí závislost soukromých osob na státní moci.

Kvalifikovaným důvodem pro to, aby bylo konstituování právních poměrů svěřeno soudu, je zpravidla potřeba zvýšené právní jistoty v některých situacích. Mnohdy je totiž nejisté, zda nějaká skutečnost hmotného práva vyvolává určité právní následky, či snad, zda bude za skutečnost vyvolávající právní následky uznána soudem – je nejisté, zda je smlouva platná, a stejně tak je nejisté, zda manželství je trvale a nenapravitelně rozvráceno, ale je celkem jisté, zda manželství existuje nebo je rozvedeno, zda společnost je či není zapsána v obchodním rejstříku atd.. Jiným důvodem existence konstitutivních rozhodnutí je potřeba nějak ukončit určitý právní poměr, jehož subjekty nejsou schopny se vzájemně dohodnout – zde jde o ochranu těch, kteří jsou trváním tohoto poměru poškozování, přičemž ovšem zákonodárce nechce v jejich ochraně zajít tak daleko, že by jim dal právo jednostranného vystoupení. Ovšem i  v tomto případě lze hovořit o tom, že důvodem proč zákonodárce zvolil právě takové řešení a nikoliv jiné, je právní jistota – bylo by přece docela dobře možné situaci řešit tak, že by subjekty měli právo na jednostranné ukončení daného poměru, přičemž platnost tohoto ukončení by byla vázána na splnění podmínek, které jsou dnes podmínkami pro vydání konstitutivního rozhodnutí – v takovém případě by však jistota byla menší, výhodou takového řešení by ovšem logicky bylo posílení privátní autonomie subjektů (přesun z jedné kategorie do druhé zákonodárce ostatně nedávno provedl u některých výpovědních důvodů nájmu bytu).

 Jde o přesvědčivý argument, ale podle mého názoru se na analogii v podstatě nevztahuje. Ve skutečnosti tento argument říká, že pokud se zákonodárce rozhodne s nějakou skutečností spojit hmotněprávní následky, měl by tak zpravidla (tj. kromě výjimečných případů) učinit přímo, bez soudního zprostředkování. Neměli bychom totiž  zapomínat, že i konstitutivním rozhodnutím se cosi deklaruje – narozdíl od deklaratorního rozhodnutí nikoliv přímo (ne)existence práv a povinností, ale existence určité skutečnosti, která je zákonným důvodem pro vydání konstitutivního rozhodnutí. Teoreticky by bylo možné, aby taková skutečnost působila změnu hmotněprávních poměrů přímo, a vice versa, teoreticky je možné, aby právní účinky skutečností, které dnes působí změnu hmotněprávních poměrů přímo, byly vázány na konstitutivní rozhodnutí. Předestřený argument se týká především toho, jakému řešení má zákon dát zpravidla přednost.

Vedle toho však zákonodárce stojí ještě před jiným, svým způsobem fundamentálnějším problémem – se kterými skutečnostmi má zákon spojit právní následky? Přitom řešení této otázky v obecné rovině nemá vliv na rozsah privátní autonomie, ovšem na druhou stranu, pokud jde o projevy vůle, lze v zásadě předpokládat, že  autonomie vůle soukromých osob je tím větší, čím více takovým projevům jsou přiznány právní následky.

Postup zvaný analogie, přesněji analogie legis, řeší právě tento druhý problém – jeho podstatou je, že na určitý případ se použije dispozice právní normy, jejíž hypotéza se vztahuje na jiný případ, který se danému případu v podstatných rysech podobá. Rozumí se přitom samo sebou, že analogie se použije pouze pokud je je to považováno (soudem) za spravedlivé, či snad racionální. Zpravidla jde tedy o situaci se kterou zákon nespojuje vůbec žádné právní následky a to ani přímo, ani prostřednictvím konstitutivního rozhodnutí. Analogie je reakcí na to, že normotvůrce není schopen předvídat všechny složitosti života, a velmi často je používána na projevy vůle, které by jinak neměly právní následky (např. nepojmenované smlouvy), pokud jsou dány dobré důvody k tomu, jim takové následky přiřknout. Lze tudíž dospět k závěru, že institut analogie slouží zpravidla k rozšíření autonomie vůle soukromých osob.

V důsledku toho je vlastně argument ve vztahu ke konstitutivním rozhodnutím, pokud jde o analogii legis, postavený na hlavu – pokud se analogie připustí, znamená to, že projevy vůle, které by jinak neměly vůbec žádné právní následky, je získají pomocí konstitutivního rozhodnutí vydaného na základě analogie - pokud jsou v podstatných rysech podobné jiným projevům vůle, které jsou důvodem pro vydání konstitutivního rozhodnutí a pokud jsou zároveň dány dobré důvody jim takové následky přiřknout.  Jak autor článku poznamenává, jedním příkladem takové situace je úprava užívání věci soudem v nevypořádaném SJM po rozvodu, která dle zákona není možná, ačkoliv stejná úprava mezi manželi možná je. V této situaci se ostatně již analogie připouští, jak autor poznamenává. Dalším příkladem, kdy by analogie mohla vést k žádoucímu rozšíření autonomie vůle subjektů, je podle mého názoru úprava konstitutivních zápisů do veřejných rejstříků (jakýchkoliv).

Pozitivněprávní argumentace

Není sporu, že současná doktrína i judikatura konstitutivní rozhodnutí vydávat na základě analogie odmítá, i když, jak autor poukazuje, ne zcela důsledně, tudíž pokud pozitivním právem míníme „law in action“, je otázka po možnosti vydávat taková rozhodnutí již zodpovězena. Zde míním pouze poukázat na to, že tento přístup má překvapivě malou oporu v „law in books“, tj. v zákonech.

Jádro pudla je ve způsobu, jakým položíme otázku. Doktrína, si zdá se mi, klade otázku (rozhodně to činí autor článku, posléze ovšem dospívá ke kladné odpovědi) „mají soudy pravomoc vydávat konstitutivní rozhodnutí na základě analogie?“. Pokud už položíme otázku tímto způsobem, jako samozřejmá se nabízí odpověď, že jakákoliv pravomoc orgánu veřejné moci musí být v právním státě založena kompetenční normou a rozšiřovat pravomoc pomocí analogie je nepřípustné.

Otázka je ovšem podle mého názoru zavádějící, a to z následujících důvodů: řekněme, že by se někdo hloupě zeptal, kde je kompetenční norma, která umožňuje soudům vydávat jiná než konstitutivní (tj. deklaratorní) rozhodnutí na základě analogie. Odpovědět na takovou otázku je podle mého nutno v tom smyslu, že taková kompetenční norma není třeba. Analogie je institut hmotného práva, a soudy mají obecnou pravomoc deklarovat hmotné právo, tj. autoritativně rozhodovat o existujících právech a povinnostech, přitom je nerozhodné, zda tato práva náležejí subjektům „přímo“ nebo na základě analogie. Tato obecná pravomoc je upravena v § 7 OSŘ, je ovšem důležité si uvědomit, že tento § je „toliko“ provedením Ústavy (čl. 90) a Listiny (čl. 36) - obecná civilní pravomoc soudů nutně vyplývá z práva na soudní ochranu, zákazu odepření spravedlnosti atd. Ústavní pořádek dle mého názoru představuje jakýsi svorník mezi právem hmotným a procesním – právo na soudní ochranu je subjektivním právem každého, kterému odpovídá povinnost státu takovou ochranu poskytnout.

Obecná pravomoc vydávat konstitutivní rozhodnutí z podstaty věci neexistuje, jelikož (nebo: a tudíž. jde o ekvivalentní vztah) neexistuje obecná povinnost státu na požádání zasahovat do práv a povinností soukromých osob. Taková pravomoc by nebyla příliš slučitelná s právním státem, lze si v teoretické rovině ovšem představit, že by existovala ve stylu, že „stát má povinnost prostřednictvím soudů zajistit spravedlivé rozložení práv a povinností“. S tím se však nevylučuje, že stát (soud jako jeho orgán) má i dnes, nikoliv obecně, ale v některých situacích zákonem předvídaných situacích, povinnost konstitutivní rozhodnutí vydat – a této povinnosti odpovídá oprávnění soukromé osoby, aby v konkrétní situaci bylo takové rozhodnutí vydáno.

Autor článku ideu německé a rakouské teorie, že existuje právo na vydání konstitutivního rozhodnutí, odmítá, z toho důvodu, že by se podle jeho názoru jednalo o „právu na vydání příznivého rozhodnutí“, které jak známo neexistuje. Domnívám se, že zde směšuje hmotné a procesní právo. Pokud tvrdíme, že neexistuje právo na příznivé rozhodnutí ve věci, míníme tím, že ten, komu svědčí oprávnění vyplývající z hmotného práva, nemá automaticky nárok se tohoto práva domoci u soudu. Má „pouze“ právo na spravedlivý proces, které má ovšem každý, bez ohledu na to, zda mu hmotné právo svědčí nebo nikoliv. V některých případech, jako může být ústní smlouva uzavřená beze svědků, je přitom šance oprávněného se svého práva domoci i ve spravedlivém procesu dosti malá. Stejným způsobem je podle mého názoru nutno uvažovat o právech na vydání konstitutivního rozhodnutí – spoluvlastník má právo na to, aby soud na jeho návrh spoluvlastnictví zrušil, pokud nejsou dány vážné důvody k tomu, aby to neudělal, manžel má právo na rozvod, pokud manželství je trvale a nenapravitelně rozvráceno (a nejsou dány žádné důvody, které by rozvodu bránily), strany společenské smlouvy mají právo, aby tato smlouva byla zapsána do obchodního rejstříku, pokud splňuje všechny stanovené náležitosti, nikde ovšem není zaručeno, že se těchto svých práv úspěšně domohou u soudu.

Právo na vydání konstitutivního rozhodnutí má tudíž hmotněprávní povahu, to vyplývá prostě z toho, že je založeno normami hmotného práva. Říci, že soud má pravomoc taková  rozhodnutí vydat je v zásadě jen jiný způsob jak říci, že tyto normy existují. Ovšem, jestliže se jedná o hmotněprávní normy, tak není z hlediska zákona důvodu, proč by nemohly být používány analogicky – jak už bylo řečeno, analogie je institut hmotného práva.

Teoreticky není těžké si představit právní řád, v němž by obecná analogie (narozdíl od analogie zvláštní, např. u nepojmenovaných smluv) byla institutem procesním. Jednoduše řečeno, stačí si představit, že dnešní § 853 ObčZ je místo toho v OSŘ. V našem právním řádu ovšem tomu tak není, a tudíž § 853 ObčZ se logicky vztahuje na všechny právní normy obsažené v tomto zákoně i ve všech předpisech k němu speciálních (pokud v nich není stanoveno jinak), a to včetně těch, které zakládají právo na vydání konstitutivního rozhodnutí.